Ex-zaakvoerder beschuldigd van schijnwerknemerschap

Bij schijnzelfstandigheid proberen partijen de werknemer onder het zelfstandigenstatuut te schuiven zodat de RSZ-bijdragen lager uitvallen. Bij schijnwerknemerschap wordt de activiteit van een zelfstandige voorgesteld als een arbeidsrelatie, om op die manier hogere uitkeringen te genieten.

Zoon is zaakvoerder, vader is bediende

In 2000 richten de heer Y en zijn echtgenote Z een BV op, waarin ze beiden als zaakvoerders optreden. In 2016 beslist een bijzondere algemene vergadering van de BV het koppel te ontslaan als zaakvoerders, per 30 september 2016, en hun zoon L aan te stellen als nieuwe zaakvoerder, met ingang van 1 oktober 2016.
Op 27 september 2016 sluit de BV, vertegenwoordigd door Y en L een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur af met Y, waarbij deze laatste op 1 oktober 2016 als bediende in dienst treedt van de BV.

De RSZ struikelt over deze gang van zaken en stelt een onderzoek in.
Begin 2018 laten de RSZ aan Y weten dat hij ten onrechte onderworpen werd aan het stelsel der sociale zekerheid voor werknemers in toepassing van artikel 1 van de wet van 27 juni 1969. Motivatie: Twee van de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst, met name loon en gezag, ontbraken immers.

Aan de BV wordt gevraagd om Y niet langer te vermelden als werknemer en Y wordt in de aangiften van de voorgaande kwartalen ambtshalve geschrapt.

Correctionele vrijspraak

De zaak komt voor een correctionele rechtbank wegens bedrieglijke onderwerping aan het sociale zekerheidsstelsel der werknemers, wat strafbaar gesteld wordt door artikel 221, 1° van het Sociaal Strafwetboek. Maar op 5 mei worden de BV en Y vrijgesproken door de rechtbank van eerste aanleg van Limburg. Tegen die beslissing wordt geen beroep aangetekend.

De zaak wordt echter ook voorgelegd aan de arbeidsrechtbank, in het kader van een burgerrechtelijke vordering. Die rechtbank bevestigt het standpunt van de RSZ.
De BV gaat tegen die beslissing in beroep.

Het aanspannen van twee rechtszaken tegelijk is niet ongebruikelijk. Voor de correctionele rechtbank wordt het strafrechtelijke aspect bekeken, voor de arbeidsrechtbank wordt gekeken naar de geldigheid van de arbeidsovereenkomst. Voor een strafrechter is het bedrieglijke opzet van belang, voor de arbeidsrechtbank is dat niet relevant. Bovendien was de RSZ (als instantie die de bijdragen int) geen partij in de strafzaak.
Het feit dat de zaak dus al behandeld was door een strafrechter, belet niet dat dezelfde feiten ook nog eens behandeld worden door de arbeidsrechtbank.

Arbeidsrelatiewet – de principes

Om te weten of Y aan de sociale zekerheid voor werknemers mocht onderworpen worden, moet er gekeken worden naar de relatie tussen werkgever en werknemer. Er is sprake van een werknemersrelatie als een persoon er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt tegen betaling van loon onder het gezag van de werkgever, arbeid te verrichten.

In zijn schrappingsbesluit stelt de RSZ nu precies dat de elementen « gezag » en « loon », niet aanwezig waren in de werkrelatie tussen Y en de BV.

De Arbeidsrelatiewet laat de partijen in principe de vrije keuze bij de kwalificatie van hun arbeidsrelatie. Zij kunnen dus kiezen of er samengewerkt wordt in het kader van een arbeidsovereenkomst, dan wel in het kader van een zelfstandige samenwerking.
Maar de Arbeidsrelatiewet laat ook toe om de arbeidsrelatie te herkwalificeren als er voldoende elementen onverenigbaar zijn met de gekozen kwalificatie.
Het bewijs moet geleverd worden door diegene die de gekozen kwalificatie verwerpt, in casu dus door de RSZ.

Arbeidsovereenkomst

De BV en Y hadden een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten, wat hen voldoende leek om te spreken van een werknemersrelatie. Maar het Hof merkt op dat die overeenkomst ook door L werd getekend optredend als gevolmachtigde van de werkgever. Maar dat kon helemaal niet omdat L op dat moment (27 september 2016) nog geen zaakvoerder was van de BV en hij dus ook niet bevoegd was.
Het feit dat de arbeidsovereenkomst pas in ging op 1 oktober 2016, heeft geen impact: het Hof stelt vast dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst geen rechtsgeldig schriftelijk bewijs is.

Geen nood: een mondelinge arbeidsovereenkomst is ook rechtsgeldig… Alleen komt de bewijslast dan wel bij de BV en Y te liggen.
En volgens het Hof slagen zij daar niet in.
Het feit dat de BV als verzekeringsplichtige werkgever, de RSZ-aangifte indiende, de bijdragen betaalde en ook de loonbrieven opstelde is voor het Hof geen afdoend bewijs. Die handelingen zijn slechts een loutere veruitwendiging en gevolg van een beweerd en aangenomen statuut, maar bewijzen nog niet dat er sprake is van het presteren van arbeid onder gezag en tegen betaling van loon.

Sociale bescherming

Het is algemeen geweten dat de sociale bescherming van een werknemer veel groter is dan van een zelfstandige. Het lijkt er dan ook op dat het hof en de RSZ begrepen hebben dat de kwalificatie van Y als werknemer vooral daarop was gericht. 

Het hof en de RSZ lijken vooral te struikelen over enkele verklaringen van Y zelf. Hij verklaarde immers dat hij, na 23 jaar als zelfstandige, begon te sukkelen met zijn gezondheid. Hij had de zaak nog verder kunnen zetten als zelfstandige, zo verklaart hij, maar de boekhouder raadde hem aan het statuut van werknemer aan te nemen. Ook L verklaarde dat de boekhouder hen dit geadviseerd had.
Het Hof merkt op dat Y, niettegenstaande gezondheidsproblemen, toch aangeworven wordt, wat alvast wijst op een zekere planning. 

Kort na zijn aanwerving wordt Y arbeidsongeschikt, en ontvangt hij een gewaarborgd loon en ziekte-uitkeringen. Maar het wordt nog mooier: het staat vast dat Y tijdens zijn ziekteperiode doorwerkte. Weliswaar kreeg hij vanaf midden november 2017 de toestemming van de adviserend arts om 13u/week te werken voor de BV, maar hij presteerde al veel eerder tijdens zijn ziekteperiode arbeidsprestaties voor die BV, zonder over zo'n toestemming te beschikken.
Het hof meent dat dergelijk gedrag eerder atypisch is voor een werknemer.

Vrijheid in de organisatie van het werk

Het hof stelt ook vast dat Y op geen enkele manier beperkt werd in zijn vrijheid om zijn werk te organiseren. Y bleef dezelfde taken uitvoeren als toe hij zaakvoerder was van de BV. 

Bovendien beschikte hij als werknemer (nog steeds) over een onbeperkte volmacht op de bankrekeningen en verrichtte hij ook nog altijd diverse werkgeverstaken: o.m. het ondertekenen van zijn eigen prestatiestaten en die van zijn dochter, hij bleef de contactpersoon van het sociaal secretariaat, enz. Uit niets blijkt dat er voor Y beperkingen goldan wat het organiseren van zijn werktijd betreft. Hij moest evenmin rapporteren aan zaakvoerder-zoon L.

Gezag

De mogelijkheid van hiërarchische controle omvat de bevoegdheid van de werkgever om de werknemer te leiden, te instrueren en toezicht uit te oefenen op zijn werk. Het volstaat dat de werkgever in staat is om arbeidsvoorwaarden op te leggen en te bepalen welke taken de werknemer moet uitvoeren, en hoe, waar en wanneer hij dat moet doen.

Ook dat lijkt in deze casus niet het geval te zijn. Eerder omgekeerd, omdat het er volgens de klanten eerder op leek dat Y zijn zoon L aan het opleiden was. Op de website bleef Y vermeld als zijnde de eerste contactpersoon en zaakvoerder van de BV. Bovendien bevestigden sommige klanten dat enkel hij instond voor de bestellingen en leveringen. Sommige klanten kenden trouwens alleen Y en niet de zaakvoerder L. Niet verwonderlijk zo stelt het Hof … de zoon was op dat ogenblijk ook nog assistent-manager in een andere onderneming en hij was dus niet voltijds bezig met het zaakvoerderschap van de BV.

De verzekering van de bestelwagen van de BV stond op naam van Y en het onderhoudsattest van de verwarmingsketel werd ondertekend door Y.

De bewering dat Y zijn aandelen aan L had overgedragen, kon niet hard gemaakt worden en de maatschappelijke zetel van de BV bleef al die tijd gevestigd op het adres van Y en zijn echtgenote.

Rekening houdende met al deze elementen kan het Hof niet veel anders dan tot de slotsom komen dat Y zich hier schuldig maakte aan schijnwerknemerschap.