De alarmbelprocedure: ook alarm voor de bestuurder

Als de omstandigheden het eisen moeten de bestuurders de algemene vergadering samenroepen en hen voor de keuze stellen: stoppen of maatregelen nemen om voort te doen. De bestuurders zijn verantwoordelijk voor deze alarmbelprocedure. En dat is geen lichte verantwoordelijkheid.

Alarm!

Wanneer moeten bestuurders de alarmbelprocedure opstarten? Dat hangt af van de statuten en van de vennootschapsvorm. De wet schrijft er het volgende over:

Voor de NV moet de procedure opgestart worden als het netto-actief minder dan de helft bedraagt van het maatschappelijk kapitaal.

In een BV of een CV zijn er twee mogelijkheden. De procedure moet opgestart worden als het netto-actief negatief dreigt te worden of geworden is (dit is de balanstest). De procedure moet ook opgestart worden als niet langer vaststaat dat de vennootschap gedurende de twaalf volgende maanden haar schulden kan voldoen naarmate deze opeisbaar worden (dit is de liquiditeitstest).

De statuten kunnen in beide gevallen wel strengere voorwaarden stellen.

Wat doen?

Als de alarmbellen afgaan, dan moet het bestuursorgaan de algemene vergadering samenroepen. Wanneer die oproeping exact moet gebeuren wordt niet vastgelegd, maar de wet schrijft wel voor dat die algemene vergadering moet plaatshebben binnen de twee maanden nadat de situatie werd vastgesteld.
De agenda van de vergadering is ook vrij eenvoudig: ontbinden of voortdoen.

Als het bestuursorgaan voorstelt om de onderneming voort te zetten, dan moet de agenda ook voorstellen bevatten van de maatregelen die men zal nemen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren. De voorstellen worden opgenomen in een bijzonder verslag. Als dat bijzonder verslag er niet is, dan is het besluit van de algemene vergadering nietig.

Noteer dat als in een NV het netto-actief minder bedraagt dan een kwart van het maatschappelijk kapitaal, al tot ontbinding besloten kan worden door een kwart van de uitgebrachte stemmen.

Wanneer in actie schieten?

In principe zal het bestuursorgaan de testen uitvoeren op het ogenblik dat ze de jaarrekening opmaakt. Maar de alarmbelprocedure moet niet alleen gestart worden als uit de jaarrekening blijkt dat het fout loopt. Er kunnen ook andere momenten zijn waarop het bestuursorgaan moet reageren: bijvoorbeeld als een contract fout loopt of als een belangrijke schuldenaar in gebreke blijft, kan dat al voldoende zijn voor het bestuursorgaan om in actie te schieten.

De aansprakelijkheid van het bestuursorgaan

Als het bestuursorgaan de procedure niet opstart (of fouten maakt waardoor de beslissing van de algemene vergadering nietig is), dan wordt de schade die door derden wordt geleden geacht voort te vloeien uit het ontbreken van de bijeenroeping.
Als een vennootschap failliet gaat en achteraf blijkt dat de alarmbelprocedure opgestart had moeten worden, dan loopt u als bestuurder dus het risico om op te draaien voor een deel van de achterblijvende schulden.
Vandaar ook het belang van het bijzonder verslag met maatregelen om de onderneming toch voort te zetten. Als uit dit verslag blijkt dat er onvoldoende ernstige maatregelen werden genomen, dan kan het bestuursorgaan toch nog aansprakelijk gesteld worden omdat de alarmbelprocedure niet correct werd afgerond. Het naleven van de alarmbelprocedure zonder meer is dus niet voldoende.

Hoe eraan ontkomen?

De aansprakelijkheid van het bestuursorgaan wegens het niet bijeenroepen van de algemene vergadering verjaart pas na 5 jaar. Als de onderneming toch verder kan doen zonder dat enige actie werd ondernomen, dan hoeft dat dus niet noodzakelijk financiële gevolgen te hebben voor de bestuurders.
Maar als het wel fout gaat, dan moeten de bestuurders dus trachten aan te tonen dat de schade die derden leden, niet het gevolg is van het ontbreken van de alarmbelprocedure.
Schulden die voortvloeien uit de periode vóór de alarmbelprocedure zijn niet het gevolg van de tekortkoming van de bestuurders en kunnen dus niet opgenomen worden in de schadeclaim.
De bestuurders kunnen ook trachten aan te tonen dat de schuldeiser op de hoogte was van de precaire situatie en dat ze toch nog bleven handelen.

Een bestuurder-aandeelhouder (met een meerderheid van de stemmen) kan zijn aansprakelijkheid niet ontlopen door te argumenteren dat hij/zij sowieso besloten zou hebben de onderneming verder te zetten. Rechtbanken verwerpen dat argument in principe.

De aansprakelijkheid van de accountant

Heeft de accountant de taak om de zaakvoerder te verwittigen dat de alarmbelprocedure geactiveerd moet worden?

Een vraag die niet zo simpel te beantwoorden is omdat de accountant de boekhouding voert van de vennootschap, niet van de zaakvoerder. De accountant heeft met andere woorden een contract met de vennootschap, niet met de zaakvoerder, terwijl het wel de zaakvoerder is die verplicht is om eventueel de alarmprocedure op te starten.

Sommigen zijn echter van mening dat de accountant ook een buitencontractuele aansprakelijkheid kan hebben. Een accountant is uiteraard goed geplaatst om te beseffen dat een alarmbelprocedure moet opgestart worden. In dat kader wordt aanvaard dat het “algemene zorgvuldigheidsbeginsel” (de zorgvuldigheid die men van iedereen mag verwachten) tot mede-aansprakelijkheid kan leiden.
In het verleden werden accountants al wel veroordeeld tot een dergelijke mede-aansprakelijkheid maar in de meeste gevallen is er voldoende overleg tussen de accountant en de andere betrokken partijen zodat in de praktijk het bestuursorgaan voldoende op de hoogte is van de financiële toestand van haar eigen onderneming en zij zich niet op onwetendheid kan beroepen.