Verkoop gebouw met grond: hoe zit het met de BTW-aftrek?

Als u BTW betaalt op verrichtingen die betrekking hebben op een niet-BTW activiteit, dan is die BTW niet aftrekbaar. Bijvoorbeeld als uw economische activiteit bestaat uit de verkoop van grond, dan is de BTW op uw publiciteitsfactuur niet aftrekbaar. Maar wat als de verkoop van de grond ondergeschikt is aan de verkoop (met BTW) van het nieuw opgerichte gebouw?

Grond van de ene, gebouw van de andere

Een bouwpromotor richt appartementsgebouwen op, op de grond van een derde persoon. De bouwpromotor zal deze gebouwen verkopen met BTW. Maar de grond, die van een derde persoon is, wordt verkocht met registratierechten.

De bouwpromotor voert de nodige publiciteit en maakt nogal wat kosten om de gebouwen te verkopen. De BTW op die kosten trekt hij af van de BTW die hij int op de verkoop van de appartementen. Maar volgens de BTW-controleur komen die publiciteits- en andere kosten niet alleen de verkoop van de gebouwen ten goede. Dankzij die kosten kunnen ook de gronden verkocht worden. De controleur verwerpt daarom de BTW-aftrek in de mate dat de kosten betrekking hebben op die gronden door simpelweg de BTW te vermenigvuldigen met een breuk met in de teller de prijs van de grond en in de noemer de prijs van grond en gebouw.

En dat is de start van een lange juridische discussie.

De Belgische rechtbanken en hoven

De rechtbank van Gent staat de volledige BTW-aftrek toe. Die rechtbank redeneert dat de economische activiteit van de bouwpromotor de verkoop van het gebouw én de grond is, en dat de gemaakte kosten bijgevolg passen in die economische activiteit.

De zaak wordt opnieuw voorgelegd aan het hof van beroep te Gent dat de aftrek wil beperken. Het hof bevestigt weliswaar dat de verkoop van de gebouwen en de gronden wel een verband hebben met elkaar. Maar ze kunnen juridisch gezien ook apart worden verkocht, en dat gebeurde ook effectief. De kosten zijn daarom geen algemene kosten en moeten dus opgesplitst worden.

Ten slotte mocht het Hof van Cassatie zich over de zaak buigen maar zij schoven de zaak meteen door naar het Hof van Justitie.

Europees Hof van Justitie - deel 1

Het Hof herhaalt in eerste instantie enkele basisprincipes met betrekking tot de BTW-aftrek (arrest C-405/19 van 1 oktober 2020).
Aftrek van BTW is mogelijk als er een rechtstreeks en onmiddellijk verband is tussen de handeling in een eerder stadium en een of meer handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat. Dus als je diensten koopt om een verkoop met BTW te doen ... dan is de BTW op de dienst aftrekbaar.

Maar er is ook zoiets als een recht op aftrek op algemene kosten. Dit soort kosten hebben geen rechtstreeks en onmiddellijk verband met handelingen die in een later stadium recht geven op aftrek. Ze geven wel aftrek als ze zodanig opgenomen zijn in de prijs van de geleverde goederen of verrichte diensten. Dit soort kosten houdt rechtstreeks en onmiddellijk verband met de “gehele economische activiteit van de belastingplichtige".
Dit is in feite wat de rechtbank van Gent en het hof van beroep te Gent ook stelden, alleen liet het hof van beroep vervolgens gelden dat de rechtstreeks band tussen de kost en de BTW-handeling niet voldaan was en sloot het daarom de aftrek uit.

Europees Hof van Justitie - deel 2

Gesteld dat er een verband is tussen de kost en de gehele economische activiteit van de belastingplichtige, en een deel van de uitgave komt een derde ten goede, is de aftrek dan nog mogelijk?
Het Hof van Justitie vindt van wel. De aftrek blijft mogelijk voor diegene die de uitgave doet/de kost draagt op voorwaarde echter dat het voordeel dat die derde heeft, ondergeschikt is aan de behoeften van de belastingplichtige. “Ondergeschikt zijn” betekent voor het Hof dat de belastingplichtige de kost heeft gedragen uitsluitend in eigen belang en dat de derde daar dus eigenlijk eerder toevallig van mee profiteert.
In ons geval (de bouwpromotor maakt kosten om zijn appartementen te verkopen) lijkt dat ook effectief het geval. De bouwpromotor zou die kosten sowieso gemaakt hebben.

Europees Hof van Justitie - deel 3

Maar gaat die redenering ook op als er wel een rechtstreeks verband is tussen de uitgave/kost en de uitgaande handeling? Met andere woorden, als we vaststellen dat de kosten geen algemene kosten zijn maar specifiek werden aangegaan voor de verkoop van de appartementen (met BTW) en van de gronden (met registratierechten).

Daar is het Europees Hof veel strenger. Als er uitgaven gemaakt worden die geen verband houden met de handelingen van de belastingplichtige maar met die van een derde (in ons geval de verkoop van de grond), dan is er geen recht op aftrek. Met handelingen die deels voor de BTW-verkoop bestemd zijn en deels voor de verkoop met registratierechten door een derde, is er dus geen 100% aftrek van de BTW op de uitgaven.

Terug naar Cassatie

Het Hof van Cassatie had in zijn vraag aan het Europees Hof al laten uitschijnen dat zij van mening zijn dat de de publiciteits- en andere kosten in dit geval niet echt als algemene kosten moesten gezien worden, maar “toewijsbaar zijn aan welbepaalde handelingen in een later stadium, waarvan er sommige door de belastingplichtige en andere door een derde worden verricht”.

Het valt dus te verwachten dat het Hof van Cassatie het beroep tegen de beslissing van het hof van beroep van Gent zal verwerpen. Het lijkt daarom van belang dat er in dit soort situaties duidelijke afspraken zijn tussen de bouwheer en de grondeigenaar zodat de BTW-aftrek gemaximaliseerd kan worden.