Welke alarmbelprocedure toepassen in vennootschappen opgericht voor het WVV?

Uw vennootschap werd opgericht vóór 1 mei 2019. Uw boekjaar sluit af op 31 december 2019. Welke alarmbelprocedure geldt voor u? De oude uit de vennootschappenwet (W.Venn.) of de nieuwe van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV)?

Verschillen

In feite zijn er niet zo'n grote verschillen tussen de oude en de nieuwe alarmbelprocedure.
Onder de oude vennootschappenwet moesten de bestuurders de alarmbelprocedure opstarten van zodra het netto-actief van de vennootschap daalde onder de helft van het maatschappelijk kapitaal.

In het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) maakt men een onderscheid tussen de BV (en de CV) aan de ene kant en de NV aan de andere kant.

In een BV is het bestuursorgaan verplicht de alarmbelprocedure te starten als één van de twee volgende testen een rood licht doet afgaan:

het netto-actief dreigt negatief te worden of is het geworden (balanstest),

het is niet meer zeker dat de vennootschap volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen in staat zal zijn nog minstens twaalf maanden haar schulden te voldoen naarmate ze opeisbaar worden (liquiditeitstest).

Deze balans- en liquiditeitstest gelden trouwens ook bij vermogensuitkeringen zoals dividenden.

In een NV is de alarmbelprocedure van toepassing als het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het kapitaal. Bijkomend geldt dat als het netto-actief gedaald is tot een vierde van het kapitaal, één vierde van de stemmen van de algemene vergadering voldoende is om de ontbinding van de vennootschap goed te keuren (zie hierna).

Sinds 1 januari 2020

Het WVV trad in werking op 1 mei 2019. Voor vennootschappen die toen al bestonden, treedt het wetboek in werking in verschillende fases waarvan 1 januari 2020 meteen al de belangrijkste datum was. Op die datum traden de zogenaamde “dwingende” bepalingen in werking. De regels inzake de alarmbelprocedure zijn van dwingende aard zodat u ze sinds 1 januari 2020 moet toepassen.

In de praktijk worden de testen gedaan bij het opstellen van de jaarrekening maar dat hoeft niet. Het bestuursorgaan moet de testen ook doen als uit omstandigheden redelijkerwijze kan afgeleid worden dat de testen een negatief resultaat kunnen geven. Bijvoorbeeld bij een commerciële tegenslag of een belangrijke schade. En dus is het bestuursorgaan eigenlijk al sinds 1 januari 2020 verplicht om de test of testen te doen als dat nodig zou zijn.

Wat moet het bestuursorgaan doen?

Als uit de testen blijkt dat het fout loopt, dan moet het bestuursorgaan de aandeelhouders verwittigen. Concreet moet het orgaan 2 zaken doen.

Aan de ene kant moet het bestuursorgaan de algemene vergadering binnen de 2 maanden bijeenroepen om hetzij te besluiten tot de ontbinding van de vennootschap, hetzij maatregelen voor te stellen om de vennootschap verder te kunnen zetten.
Aan de andere kant moeten de bestuurders, als ze de verderzetting van de vennootschap zien zitten, in een bijzonder verslag uitleggen welke maatregelen ze voorstellen om de continuïteit van de vennootschap te verzekeren.
Opgelet: als het bijzonder verslag van het bestuursorgaan ontbreekt, dan is het besluit van de algemene vergadering sowieso nietig.

Zoals hierboven al gesteld, is het opstellen van de jaarrekening vaak de “trigger” voor de testen. De jaarrekening moet opgemaakt worden enkele weken vóór dat ze voorgelegd wordt aan en op de algemene vergadering. Gebruikelijk moet de jaarrekening minstens 15 dagen vóór de vergadering aan de aandeelhouders voorgelegd worden. Voor bepaalde types vennootschappen (zoals beursgenoteerde vennootschappen) kan dat langer zijn. Hou er rekening mee dat de termijn van 2 maanden verbonden aan de balans- en liquiditeitstest, begint te lopen, niet op het moment van de algemene vergadering en zelfs niet op het moment dat de jaarrekening wordt voorgesteld. De termijn begint te lopen van zodra het bestuursorgaan vaststelt dat één van de testen niet wordt gehaald ... en dat is meestal nog iets vroeger dan het moment dat de jaarrekening wordt voorgesteld.

Enkele nieuwigheden onder het WVV

Er zijn nog andere nieuwigheden ten aanzien van de oude alarmbelprocedure.
In eerste instantie kunnen derden niet langer de ontbinding van een BV vorderen als het eigen vermogen zou dalen tot beneden het bedrag van het wettelijke minimumkapitaal. Dat kon en kan nog steeds wel bij de NV! Daar staat wel tegenover dat als de procedure niet werd gevolgd (bijvoorbeeld omdat de algemene vergadering niet werd bijeen geroepen), er een vermoeden is dat schade geleden door derden geacht wordt voort te vloeien uit het ontbreken van de bijeenroeping. Tegenbewijs is toegelaten.

Een tweede wijziging is dat als het bestuursorgaan de alarmbelprocedure heeft toegepast, het orgaan gedurende de twaalf maanden na de bijeenroeping niet meer verplicht is de algemene vergadering om dezelfde reden opnieuw bijeen te roepen. Dit betekent eigenlijk dat er een periodieke jaarlijkse verplichting is om te oordelen of de alarmbelprocedure moet gestart worden.

Algemeen wordt aangenomen dat de alarmbelprocedure onder het WVV zeker niet eenvoudiger geworden is. In de NV blijven we werken met de netto-actieftest maar in de BV komt er de liquiditeitstoets bij waardoor het bestuursorgaan verplicht wordt om permanent te oordelen over de levensvatbaarheid van de onderneming.